2018年3月，江西省南昌市一家劳务公司虚开发票案爆发，波及江西近百家建筑企业，多名企业家因此获刑。
开票企业为江西省星才人力资源管理有限公司（以下称“星才公司”)。司法文书载明，2016年6月至2018年3月期间，星才公司法定代表人陈大萍在与受票单位、受票单位挂靠人、项目承包人等未发生真实劳务派遣的情况下，收取票面金额1.2%—3%开票费用，采取与受票单位签订虚假劳务分包合同、伪造工人工资表等手段，向受票单位虚开劳务费用增值税普通发票，累计虚开劳务发票2087份，价税合计人民币8.55亿元，其中，发票金额为8.54亿元，税额为65.6万元。2021年4月14日，南昌市中院判决陈大萍犯虚开发票罪，判处有期徒刑4年，并处罚金人民币160万元。
据悉，被判虚开发票罪企业中，既有拟上市的高科技创新型企业，也有国有企业，有的企业法定代表人同时为当地人大代表；获刑人员中，有知名企业家，也有包工头。
笔者在中国裁判文书网上输入关键词“江西、建筑、虚开发票”进行精准检索后发现，江西省范围内搜索出253篇公开、已决案例，上述虚开发票“入刑”案例主要集中在2019年至2021年。
为何这么多建筑企业均找劳务公司虚开发票？为何类似案件集中在这几年爆发？
国家税务总局南昌市税务局法制科相关负责人介绍，2016年5月1日全国实行营业税改征增值税（营改增）后，建筑业步入增值税行列，增值税发票成为建筑企业重要的法定有效凭证之一。按照有关规定，建筑企业需要与劳务公司合作，由劳务公司派遣工人到相应工程项目上做事，然后和劳务公司结算，由劳务公司开具劳务发票，用于建筑企业列支劳务成本。
从江西省人力资源市场和建设部门了解到，能够对外提供大型施工队伍的劳务公司寥寥无几。究其原因，建筑行业系劳动密集性行业，多数都是项目承包人带领工人做工，施工人员流动性大，且不会固定待在一家公司或一个地方，劳务公司与民工签订正式合同难以操作。
久而久之，建筑行业形成了一条不成文的惯例——建筑企业与劳务公司签订合同后，继续使用自有施工队伍施工，仅仅是将劳务人员的劳务费转入劳务公司后，由劳务公司开具增值税普通发票给建筑企业。
“不开票，劳务成本全部变为利润，赚不到钱，没办法平账目；开票，又可能面临刑事处罚风险。”多名建筑公司负责人坦言，如此做法，实属不得已为之。
近几年，在江西法律界，代开发票是否该入刑的问题引发了争议。江西省委政法委案件评查专家、江西省刑法学研究会副会长、江西师范大学政法学院副院长颜三忠教授分析称，一家星才公司代开发票波及上百家建筑企业、众多企业负责人被追究刑事责任，这说明这不是个案而是行业问题，值得深思。
在颜三忠看来，就虚开发票罪而言，需要行为人主观上有骗取国家增值税税款的目的，客观上实施了“虚开”行为，并且造成国家增值税税款的损失，三者缺一不可。
与此同时，应从《刑法》角度厘清“代他人实开（发票）”与“代他人虚开”的区别。《刑法》第205条规定：虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。可以看出，刑法对“虚开”行为认定为犯罪。最高人民法院《关于适用＜全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法买卖增值税专用发票犯罪的决定＞的若干问题的解释》（以下称《解释》）和《最高人民法院关于对为他人代开增值税专用发票的行为如何定性问题的答复》（以下称《答复》），将“代开”行为也列入了犯罪。
但是，代开行为也存在两种情况，即代为实开和代为虚开。《刑法》和全国人大常委会《决定》都很明确代开行为是为他人虚开或让他人为自己虚开，而并没有明确代为实开的行为是否构成该类犯罪。从《刑法》和全国人大常委会《决定》的规定与最高院《答复》和《解释》对比来看，最高院的上述两个文件已经扩大了“虚开”范围，显然与最高院拥有的司法解释的职责和权限是不一致的。从法律效力上看，《刑法》效力显然高于最高院《解释》及《答复》，且修订的《刑法》实施时间新于最高法《解释》 及《答复》，那么，继续认定为代他人实开增值税专用发票的行为同样构成虚开增值税专用发票罪，实在值得商榷。
颜三忠谈到，抛开难以把握的主观目的，“据实代开（发票）”行为仅是更换了开票主体，而应当缴纳的税款并没有因此减少。实践中，税务机关、司法机关也认可“挂靠”模式下的开票行为，很重要的一点就是国家税款没有造成损失。因此，据实代开只是违反了发票管理制度的违法行为，并不符合《刑法》上对于虚开发票罪的规定。
颜三忠还称，企业是社会主义市场经济的主体，也是社会发展的重要力量。如果据实代开的是企业经营者，应以发展眼光看待企业历史期间的不合规问题，依照罪行法定、疑罪从无原则进行处理，慎用刑事处罚。
颜三忠建议，以一个1000万元的项目为例，众所周知，有约300万元是劳务成本，税务部门可划定一个行业标准和开票幅度，没有超过这个范围，就认可建筑公司符合规定。只有这样，才能坚持政治效果、社会效果、法律效果相统一。
今年1月26日，在江西“两会”上，省政协委员、江西求正沃德律师事务所主任刘卫东，提交了一份《关于亟待解决建筑企业代开发票问题的建议》提案，建议该省各地各部门针对这一实际情况，从支持全省建筑业发展的角度出发，审慎对待建筑企业劳务增值税发票涉案问题，并建议尽快拿出对策，避免更多企业家“中招”。
